[45]
NEDERLAND RECHTSSTAAT.NL
STAATSNOODRECHT BESCHERMT TEGEN BSTUURLIJK MISBRUIK
VAN (ASIEL) RECHT. MITS DE KAMER EN DE RECHTER HUN WERK DOEN
16 SEPTEMBER 2024
Nog geen drie maanden na haar aantreden als minister van Asiel en Migratie ligt Marjolein Faber op ramkoers met de rechtsstaat. Op 13 september kondigde Faber aan dat ze een asielcrisis wil uitroepen om gebruik te kunnen maken van het noodrecht van de Vreemdelingenwet. Op grond van dit noodrecht kan Faber het recht op gezinshereniging beperken en asielverlening voor onbeperkte duur beëindigen om zo vorm te geven aan ‘het strengste asielbeleid ooit’.
Een staatsnoodrechtelijk perspectief op dit voornemen is geboden. Kan dit zomaar? Is het staatsnoodrecht hiervoor bedoeld? Hebben de Tweede Kamer en de rechter hier nog iets over te zeggen? Wat leert de staatsnoodrechtelijke geschiedenis ons over dit soort kunstgrepen?
Allereerst iets over het doel en het belang van het staatsnoodrecht, gevolgd door enkele voorbeelden van misbruik van noodrecht. Daarna ga ik in de op de kwestie zelf.
Het doel van het staatsnoodrecht is de bescherming van de democratische rechtsstaat tegen bestuurlijk machtsmisbruik in tijden van nood. Wie aanvaardt dat de kerntaak van de staat het bieden van veiligheid is aanvaardt dat het bestuur het voorrecht (prerogatief) toekomt om in geval van nood naar eigen inzicht te beoordelen hoe die veiligheid het beste kan worden geboden. Dit prerogatief wordt in onze moderne democratische rechtsstaat met enig argwaan bekeken: het kan de rechtszekerheid ondermijnen, werkt machtsmisbruik in de hand, doorbreekt het beginsel van checks and balances enzovoorts. Die argwaan is terecht, want er zijn genoeg voorbeelden waarin de toepassing van noodrecht uit is gelopen op een langdurige of permanente wijziging van normaal recht en schending van (grond)rechten. Denk bijvoorbeeld aan de Patriot Act, die de Amerikaanse overheid na 9/11 meer dan een decennium in staat stelde om haar burgers onbegrensd af te luisteren, of het langdurig gebruik van noodrecht om autoritaire regimes te stutten zoals de Egyptische president Moebarak en zijn Nationaal Democratische Partij dertig jaar lang hebben gedaan. Tenslotte is het veelvuldige gebruik van noodrecht in de vooroorlogse Weimar-republiek een voor de hand liggend voorbeeld van het ontwrichtende effect dat misbruik van noodrecht op een democratische rechtsstaat kan hebben.
Wanneer direct na het aantreden van een ‘extraparlementair’ kabinet dat gekenmerkt wordt door een radicaal-rechtse meerderheid en interne onenigheid, blijk wordt gegeven van opportuun gebruik van noodrecht om beleid te kunnen doorvoeren, dienen we waakzaam en scherp te zijn.
Hoe doen we dat? Door de Kamer en de rechter aan het werk te zetten. Zij zullen zich moeten bekwamen in de werking van het staatsnoodrecht om er voor zorgen dat het op de juiste manier wordt begrepen en toegepast zodat het kan doen wat het moet doen: de democratische rechtsstaat beschermen. Daarbij zijn de onderstaande punten van belang. Ik werk deze punten eerst kort uit; daarna verbind ik ze met het ministeriële voornemen om een asielcrisis uit te roepen teneinde noodrecht te kunnen gebruiken en buitenwettelijk asielbeleid te forceren.
Ten eerste geldt dat het staatsnoodrecht materieel gezien draait om het begrip ‘buitengewone omstandigheden’. Dit begrip is de juridische definitie van nood (vlg. HR 18 maart 2022, Avondklok-arrest). Er is sprake van een buitengewone omstandigheid als aan twee criteria is voldaan: 1) er is sprake van een bedreiging van een vitaal belang, en 2) normaalrechtelijke bevoegdheden volstaan niet om deze bedreiging af te wenden.
Ten tweede geldt dat het staatsnoodrecht procedureel gezien op verschillende manieren kan worden toegepast, namelijk – kort gezegd – middels inwerkingstelling bij koninklijk besluit of vormvrij. Toepassing van inwerking te stellen noodrecht vereist dat de regering een koninklijk besluit neemt op grond waarvan de benodigde noodregeling in werking wordt gesteld. Als dit besluit is genomen, wordt onverwijld een wetsvoorstel aan de Tweede Kamer gezonden omtrent het voortduren van de werking van het noodrecht dat bij het koninklijk besluit in werking is gesteld. Als de Staten-Generaal het wetsvoorstel verwerpen, wordt het betreffende noodrecht onverwijld buiten werking gesteld.
Ten derde was het uitgangspunt in de staatsnoodrechtelijke jurisprudentie dat het bestaan van de nood en de juistheid van de gekozen noodmaatregel een kwestie van beleid is. De rechter kon een noodmaatregel alleen verbindende kracht ontzeggen indien de noodzaak van de noodmaatregel niet aanwezig kon zijn geweest (HR 30 oktober 1946, NJ 1946, 737). Naar de moderne opvatting van de rechterlijke evenredigheidtoets zal de rechter echter ook de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid van de noodmaatregel in zijn toets moeten betrekken (ABRvS, ECLI:NL:RVS:2022:285).
In deze zaak betekent een en ander concreet het volgende.
Het noodrecht van art. 110 Vreemdelingenrecht, waar de minister zich onder meer op beroept voor haar maatregelen, is in werking te stellen noodrecht. Daardoor is er eerst een koninklijk besluit van de regering nodig waarin staat dat het met oog op de asielcrisis noodzakelijk is om te beschikken over de buitengewone bevoegdheid om het recht op gezinshereniging te beperken en asielverlening voor onbeperkte duur te beëindigen. Ook zal daarin worden vermeld dat het noodzakelijk is dat om die reden art. 111 Vreemdelingenwet in werking wordt gesteld. Art. 111 Vreemdelingenwet bepaalt dat voor het geval van buitengewone omstandigheden bij AMvB regels kunnen worden gesteld die afwijken van hfd. 1 t/m 7 Vreemdelingenwet. Voor de goede orde: dat betreft nagenoeg de hele Vreemdelingenwet, op hfd. 8 (algemene en strafbepalingen) en hfd. 9 (overgangs- en slotbepalingen) na. Dat heeft de bedenkelijke consequentie dat wanneer er op grond van art. 111 Vreemdelingenwet noodrecht wordt toegepast, in het geheel niet meer hoeft te worden aangesloten bij het kader van de Vreemdelingenwet. Dat is opmerkelijk en uitzonderlijk, want het is heel goed mogelijk en gebruikelijk om in noodregelgeving te preciseren van welke bepalingen afgeweken kan worden zonder meteen de hele wet zelf overboord te gooien. In het kader van de huidige moderniseringsexercitie van het staatsnoodrecht die door het ministerie van Justitie en Veiligheid is geïnitieerd, verdient het aanbeveling om hier nog eens goed naar te kijken.
Wanneer het koninklijk besluit is genomen moet onverwijld een wetsvoorstel over het voortduren van de inwerkingstelling van art. 111 Vreemdelingenwet naar de Tweede Kamer worden gestuurd. Er is geen jurisprudentie over wat ‘onverwijld’ inhoudt en uit de wetgevingsgeschiedenis van de invoeringswet Coördinatiewet uitzonderingstoestanden blijkt geen verduidelijking. Het betekent in ieder geval niet per definitie ‘gelijktijdig’- en dat is in dit verband zorgelijk. Als de minister betoogt dat ‘onverwijld’ een bepaalde duur vergt, een paar dagen bijvoorbeeld, kunnen er intussen allerhande, mogelijk niet terug te draaien maatregelen genomen worden omdat alle voorschriften van de Vreemdelingenwet buiten spel zijn gezet. De Tweede Kamer dient er dus op te hameren dat het wetsvoorstel wordt ingediend overeenkomstig de termijn die zij relateert aan het begrip ‘onverwijld’.
Dan de essentiële vraag of er juridisch sprake is van een buitengewone omstandigheid. De buitengewone omstandigheid is de toepassingsdrempel van het staatsnoodrecht: alleen wanneer sprake is van een bedreiging van een vitaal belang en ontoereikendheid van normale bevoegdheden, kan noodrecht worden uitgeoefend. De vitale belangen die in het Nederlandse veiligheidsbeleid worden onderscheiden zijn de economische veiligheid, territoriale veiligheid, internationale rechtsorde en stabiliteit, sociale en politieke stabiliteit, ecologische veiligheid en fysieke veiligheid.
De minister zal dus moeten motiveren welk vitaal belang bedreigd wordt door gezinshereniging en asielverlening. Dat is vooralsnog niet duidelijk. De minister zal de bedreiging niet alleen moeten concretiseren om de Tweede Kamer te overtuigen, maar ook om aan te tonen dat het normale recht niet volstaat om de asielcrisis te bezweren. Daarbij is niet relevant of de dreiging voorzien of onvoorzien is, zoals recentelijk is beweerd – integendeel. Dit stel ik hier expliciet omdat ook voorziene noodsituaties waarop de wetgever om welke reden dan ook niet met wetgeving heeft geanticipeerd, een buitengewone omstandigheid kunnen vormen. Geen enkele situatie kan van het begrip buitengewone omstandigheid worden uitgesloten. Dat biedt nu juist de juridische flexibiliteit die de wetgever in 1997 bewust heeft gezocht bij de totstandkoming van de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden, die uitvoering geeft aan het constitutionele noodrecht van art. 103 Grondwet en daarmee het geraamte van het staatsnoodrechtelijke bestel vorm geeft. De staatsnoodrechtelijke vraag is dus niet of de noodsituatie voorzienbaar was en de overheid hier op opportunistische wijze haar eigen crisis creëert, maar of de noodsituatie een vitaal belang bedreigt, én of deze bedreiging kan worden afgewend met normale bevoegdheden.
Dit brengt mij bij het tweede criterium van de buitengewone omstandigheid: de ontoereikendheid van normale bevoegdheden. Anders gezegd: biedt het normale recht bevoegdheden om gezinshereniging te beperken en asielverlening te beëindigen? Let wel: het normale recht betreft niet alleen de Vreemdelingenwet, maar ook andere wet- en regelgeving, waaronder de wetgevingsprocedure van de Grondwet die het mogelijk maakt voor de wetgever om al dan niet op grond van delegatie bestaande wet- en regelgeving te wijzigen. We zullen moeten afwachten wat de asielcrisis volgens de minister precies inhoudt, maar m.i. kan in dit geval wel betoogd worden dat reguliere wijziging van de Vreemdelingenwet ook een manier is om tot strenger asielbeleid te komen.
De twee criteria van de buitengewone omstandigheid weerspiegelen het centrale uitgangspunt van het staatsnoodrecht: de toepassing van noodrecht moet altijd evenredig zijn. Het eerste criterium (de vraag naar het bestaan van de bedreiging van een vitaal belang) reflecteert de vraag naar proportionaliteit. Het tweede criterium (de vraag naar ontoereikendheid van normale bevoegdheden) reflecteert de vraag naar subsidiariteit. Indien beide vragen met ‘ja’ kunnen worden beantwoord, is de toepassing van noodrecht evenredig en dus rechtmatig. Moet één van de vragen met ‘nee’ worden beantwoord, is er geen sprake van een buitengewone omstandigheid en is toepassing van noodrecht onrechtmatig.
Zowel de Kamer als de rechter dienen de twee criteria van de buitengewone omstandigheid ten grondslag te leggen aan hun beoordeling van de rechtsstatelijkheid c.q. rechtmatigheid van de door het bestuur voorgelegde noodmaatregel – i.c. de gebruikmaking van het noodrecht van de Vreemdelingenwet. Daarbij geldt dat de Kamer meer ruimte heeft om het bestaan van de nood te betwisten dan de rechter. Het zwaartepunt ligt in eerste instantie dus bij de Kamer die minister Faber kritisch zal moeten bevragen op de aanwezigheid van de nood. Indien de Kamer niet overtuigd is van het bestaan van de nood, meer specifiek een bedreiging van een vitaal belang, zal ze het wetsvoorstel tot voortduren van de inwerkingstelling van art. 111 Vreemdelingenwet moeten afkeuren.
Als de Kamer dat niet doet, zal er ongetwijfeld een burger of instantie beroep aantekenen tegen een besluit dat uitvoering geeft aan de noodmaatregelen die minister Faber wil toepassen. Het is dan aan de rechter om de grondslag van dat besluit – te weten de inwerkingstelling van art. 111 Vreemdelingenwet – te toetsen op evenredigheid. In de eerder genoemde Avondklok-zaak hebben zowel het Hof als de Hoge Raad laten zien dat gedegen te doen.
De systematiek van het staatsnoodrecht heeft ten doel de democratische rechtsstaat te beschermen tegen bestuurders die in het noodrecht een uitgelezen kans lezen om parlementaire waarborgen te omzeilen en buitenwettelijk beleid door te voeren. De Tweede Kamer móet nu haar tanden laten zien. Als ze dat niet doet, lonkt bestuurlijk misbruik van een veelheid aan noodwetgeving op allerhande beleidsterreinen en loopt de democratische rechtsstaat gevaar.
EINDE
[46]
”Ondanks verwoede pogingen van de oppositie om het uitroepen van een asielcrisis van tafel te krijgen, gaat het kabinet deze route toch verder verkennen. Gesteund door de vier coalitiepartijen. Daarmee is de storm alleen nog niet gaan liggen. NSC en PVV liggen binnen het kabinet op ramkoers.
Tegen beter weten in zal minister Marjolein Faber (Asiel en Migratie) de komende tijd haar collega’s in het kabinet ervan moet overtuigen dat er wél sprake is van een asielcrisis.”
CHAOS OM UITROEPEN ASIELCRISIS BLIJFT SCHOOF ACHTERVOLGEN:
”DIT ETTERT DOOR”
20 SEPTEMBER 2024
Ondanks verwoede pogingen van de oppositie om het uitroepen van een asielcrisis van tafel te krijgen, gaat het kabinet deze route toch verder verkennen. Gesteund door de vier coalitiepartijen. Daarmee is de storm alleen nog niet gaan liggen. NSC en PVV liggen binnen het kabinet op ramkoers.
Tegen beter weten in zal minister Marjolein Faber (Asiel en Migratie) de komende tijd haar collega’s in het kabinet ervan moet overtuigen dat er wél sprake is van een asielcrisis.
Faber is daar zelf al weken van overtuigd, maar inmiddels is het glashelder dat het plan zal stranden bij de rechter.
Dat vermoeden bestond al langer bij de oppositie. Premier Dick Schoof kon bij de presentatie van het regeerakkoord een week geleden nauwelijks onderbouwen waarop het uitroepen van een asielcrisis juridisch is gestoeld. “We kunnen de grote instroom van migranten naar ons land niet blijven dragen. Mensen ervaren een asielcrisis.”
Dat een zeer ingrijpend besluit als de inzet van het staatsnoodrecht kennelijk mede is gebaseerd op iets dat mensen ‘ervaren’, deed bij de oppositiepartijen de alarmbellen rinkelen. Vrijwel alle oppositieleiders drongen er bij de coalitie en het kabinet op aan om een andere route te bewandelen.
Daarin leken de oppositieleiders voor even succesvol. NSC-vicefractievoorzitter Nicolien van Vroonhoven had woensdag immers laten doorschemeren dat er ambtelijke adviezen op de ministeries lagen. Daarin zou staan of de maatregel juridisch wel of niet door de beugel kon. Dat liet de oppositie zich natuurlijk niet twee keer zeggen.
Ambtelijke stukken laten kabinet eventjes wankelen
Na wat parlementair getouwtrek, stuurde Schoof de 69, deels zwartgelakte, pagina’s. Daaruit bleek klip en klaar wat de oppositiepartijen al twee dagen vermoedden: het uitroepen van een asielcrisis is juridisch onvoldoende onderbouwd en zal stranden bij de rechter. Hier wankelde het kabinet even. Ging hier hun de grootste belofte nu al de prullenbak in?
Toch niet. PVV-leider Geert Wilders, die twee dagen lang opereerde als de absolute coalitieleider, had een noodwet besteld en die wilde hij krijgen ook. “Ik heb geen ruggengraat van een banaan”, zei hij donderdagnacht kortaf.
Van Vroonhoven (NSC) zorgt voor irritatie
Schoof ging het donderdag minder makkelijk af. Hij moest alle zeilen bijzetten om de boel bijeen te houden. Vlak voor de zomer liep het debat over de regeringsverklaring nog volledig uit de hand. Dat moest deze keer anders, had Schoof zich voorgehouden. Hij had daarover met alle fractievoorzitters gesproken, ook die van de oppositie.
Het debat ontspoorde deze keer niet volledig. Maar op de achtergrond én op de voorgrond waren er duidelijk irritaties. Vooral over de rol van Van Vroonhoven. Niet alleen wakkerde zij het vuurtje aan bij de oppositie om op zoek te gaan naar de gevoelige asielstukken. Zij stemde ook in met het verzoek vanuit de oppositie aan het kabinet om die informatie te geven.
Ook dreigde Van Vroonhoven voor de grap met een motie van wantrouwen tegen Schoof toen zij niet het gewenste antwoord kreeg bij een debatje over de transgenderwet. Haar “geintje” viel niet goed, getuige de reacties en gezichtsuitdrukkingen van de ministers achter de premier.
De vicefractievoorzitter van NSC lag woensdag nog zwaar onder vuur toen de oppositie haar het verloochenen van de eigen partijfundamenten aanwreef. Ondanks de irritaties, kon NSC donderdag dan ook terugkijken op een succesvol debat.
De partij die goed bestuur als haar kernwaarde beschouwt, kon dankzij de gestuurde documenten laten zien dat het departement van ‘hun’ minister van Binnenlandse Zaken, Judith Uitermark, uitgebreid waarschuwde voor de wankele juridische basis van ‘een asielcrisis’. Terwijl dit minister Faber juist onder druk zet.
‘Dit ettert dus nog wel even door’
Het zal de relatie tussen NSC en PVV verder hebben verslechterd. In de coalitie en in het kabinet staan de partijen het meest tegenover elkaar. NSC heeft al sinds het begin van de formatieonderhandelingen grote moeite met de standpunten van Wilders. De fractie liet in februari expliciet optekenen dat zij de “rechtsstatelijke afstand” tussen hen en de PVV “te groot” vindt. Dat leidde tot een op papier extraparlementair kabinet met een partijloze premier.
Het uiteindelijke resultaat is dat Kamer en kabinet weten dat de poging om een asielcrisis uit te roepen zal mislukken, maar die route wel wordt bewandeld omdat dat nu eenmaal de afspraak is. “Dit ettert dus nog wel door”, concludeerde CDA’er Bontenbal.
EINDE
ARTIKEL 110, VREEMDELINGENWET
- 1Onverminderd de artikelen 7, eerste lid, en 8, eerste lid, van de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden kan, ingeval buitengewone omstandigheden dit noodzakelijk maken, bij koninklijk besluit, op voordracht van Onze Minister-president, artikel 111 in werking worden gesteld.
- 2Wanneer het in het eerste lid bedoelde besluit is genomen, wordt onverwijld een voorstel van wet aan de Tweede Kamer gezonden omtrent het voortduren van de werking van de bij dat besluit in werking gestelde bepaling.
- 3Wordt het voorstel van wet door de Staten-Generaal verworpen, dan wordt bij koninklijk besluit, op voordracht van Onze Minister-president, de bepaling die ingevolge het eerste lid in werking is gesteld, onverwijld buiten werking gesteld.
- 4Bij koninklijk besluit, op voordracht van Onze Minister-president, wordt de bepaling die ingevolge het eerste lid in werking is gesteld, buiten werking gesteld, zodra de omstandigheden dit naar Ons oordeel toelaten.
- 5Het besluit als bedoeld in het eerste, derde en vierde lid, wordt op de daarin te bepalen wijze bekendgemaakt. Het treedt in werking terstond na de bekendmaking.
- 6Het besluit, bedoeld in het eerste, derde en vierde lid, wordt in ieder geval geplaatst in het Staatsblad.
ARTIKEL 111, VREEMDELINGENWET
Wijziging(en) op nader te bepalen datum(s); laatste bekendgemaakt in 2000. Zie het overzicht van wijzigingen]
[Red: Dit artikel is nog niet in werking getreden; ingeval buitengewone omstandigheden dit noodzakelijk maken kan bij koninklijk besluit, op voordracht van Onze Minister-President, dit artikel in werking treden.]
Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels voor het geval van buitengewone omstandigheden worden gesteld, die afwijken van de hoofdstukken 1 tot en met 7.
VREEMDELINGENWET 2000